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厘清命令(令)和通知发布功能须把握“七忌”

2017-07-20 11:07:36   来源:中国公文研究网    作者:栾 照 钧

   

    对命令(令)和通知发布功能的认识,公文学界至今存有异议,亟待厘清。笔者在拙著《公文写作与评改禁忌大全》中,曾针对此问题作过具体阐述。为促进公文规范化和公文理论研究,笔者特筛选相关“七忌”,与学界同人深入研讨。

.忌不明确命令(令)和通知文种发布功能的变化

从不同时期公文处理规定来看,具有公布行政法规和规章功能的法定公文有两个文种:一是命令(令);二是通知。通知文种适用范围广泛,其发布功能几经变化,很容易同命令(令)混淆而错用。因此,明确命令(令)和通知文种发布功能的变化是十分必要的。两者在各个时期发布法律、法规、规章功能的变化,详见下表:

命令(令)和通知的发布功能变化比照表

 

规定文件

 命令(令)

适用范围

相关规定

通 知

适用范围相关规定

 

分 析 提 示

1951

《公文处理暂行办法》

   颁发法律、条例、通则、决定、规定、办法


通知尚不具有发布法规和规章的功能。

1957

《公文名称和体式问题的几点意见(稿)》

   发布法律、法令和行政法规

  发布某些行政法规

 1.功能有一定交叉,都可以发布行政法规。

 2.“某些”的提法比较含糊。

1981

《国家行政机关公文处理暂行办法》

 

发布重要法规


 

通知不具有此功能。

1987

《国家行政机关公文处理办法》

    发布重要行政法规和规章

  发布行政法规和规章

  1.功能重叠,都可以发布行政法规和规章。

  2.所不同的在于“重要”二字。

1993年《国家行政机关公文处理办法》

   依照有关法律规定发布行政法规和规章

 

发布规章

  1.功能仍有交叉,都可以发布规章。

  2.发布行政法规只由命令(令)承担。

  2000

《国家行政机关公文处理办法》

    依照有关法律公布行政法规和规章


   此功能完全由命令(令)承担。

  2012

《党政机关公文处理工作条例》

  公布行政法规和规章


   此功能仍完全由命令(令)承担。

 

.忌不明确命令(令)和通知在使用上的区别

在公文写作实践中,命令(令)和通知属于相关易错文种,而之所以如此是因为它们曾经具有相同的发布功能。这两个文种适用范围的沿革表明:命令(令)始终具有发布行政法规和规章的功能,通知的这种功能经历了从无到有、又从有到无的过程。1987年《办法》(即1987年发布的《国家行政机关公文处理办法》,以下引用公文多采用类似形式的简称)赋予了通知发布行政法规和规章的功能,1993年《办法》取消了其发布行政法规的功能,2000年《办法》又取消了其发布规章的功能,从而使“发布行政法规和规章”的功能完全由命令(令)承担。

2012年《条例》规定:命令(令)“适用于公布行政法规和规章、宣布施行重大强制性措施、批准授予和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员”,通知“适用于发布、传达要求下级机关执行和有关单位周知或者执行的事项,批转、转发公文”。由此可以看出,发布行政法规和规章仍由命令(令)承担,通知仍不具有此功能。2012年《条例》将通知的适用范围增加“发布”二字,应当指发布印发性公文的情形,而并非又恢复了其发布行政法规和规章的功能。

由于通知适用范围几经变化,与命令(令)在功能上有较长时间的交叉,因而两者如何规范使用确实较难把握。实践中,偶有用令发布一般规章性公文的,也有用印发性通知发布法规和规章的,而学界研讨时往往混淆它们的区别。

.忌不明确发布法规和规章为什么不能用通知行文

要明确发布法规和规章为什么不能用通知行文,须先分析一下新规定取消通知文种发布法规和规章这一功能的原因。笔者以为,原因主要有两个:一是实践上的原因。从1987年《办法》的规定来看,命令(令)和通知功能交叉性很大,不便于操作;从1993年《办法》的规定来看,两者功能交叉性缩小,但执行上仍有一定难度。2000年《办法》实施后,使这两个易混文种有了明确分工,在实践中便于操作。二是理论上的原因。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)于2000315第九届全国人民代表大会第三次会议通过,中华人民共和国主席令第31公布,自200071日起施行,此前对于法规和规章的内涵与外延不甚明确,此后的公文处理规定则注意了表述上的严密性。

要明确发布法规和规章为什么不能用通知行文,尤其应当知晓《立法法》的有关规定。《立法法》第六十一条规定:“行政法规由总理签署国务院令公布。第七十六条规定:部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。在我国《立法法》已正式出台的背景下,国务院于2000824发布的《国家行政机关公文处理办法》肯定不能同已出台的法律相抵触,取消通知文种发布规章的功能则实属必然。

公文不能不讲规范,公文规范化离不开依法行文。不严格执行《立法法》和2012年《条例》的规定,发布法规和规章用通知则属于违法行文;发布法规和规章用命令(令)而不用通知,正是依法行文的具体体现。

.忌继续主张发布法规和规章用通知行文

以前个别法规和规章曾用印发性通知发布,系一定历史时期不规范的做法。1993年《办法》和2000年《办法》先后取消通知发布法规和规章的功能以后,学界有人仍坚持通知可以发布法规和规章。近年来出版的公文著作多介绍“发布性通知”,有的专指发布法规和规章的通知。某“权威”著作甚至在解读2012年《条例》时仍旧阐释说:“‘发布性通知’是用以颁布、公布法规、规章制度而使用的通知。它与公布令类似,由于它的使用者多是中下级机关,所发布的行政法规、规章大都属于‘类规章性文件’,故采用通知做载体来发布,但从所起的功能上看,公布令与公布性通知基本相同。”如此阐述,错误是彰明较著的。

2012年《条例》在通知适用范围中增加“发布”二字,有些人往往产生误解,继而还主张发布法规和规章用通知行文。笔者以为,2012年《条例》在通知适用范围中虽然增加了“发布”二字,但肯定不是指“发布法规和规章”,因为它不仅没有这样明确,而且绝不可能与法律相悖。继续主张发布法规和规章用通知行文有害无益:一是很可能干扰规章的正常行文;二是会造成公文理论研究的混乱。

.忌不能正确认识实践中用通知印发办法和规定的做法

发布法规和规章用通知行文的做法,在《立法法》施行前是可以理解的;《立法法》施行后有一个逐步规范的过程,出现个别违规情形,笔者以为是历史延续性的影响所致。

主张发布法规和规章用通知行文,究其原因,与对实践中用通知印发办法和规定的做法存在误解不无关系。

2000年《办法》施行后,在较高级别机关的公文中确有些是用通知印发办法和规定的,而有的办法和规定又较难区分是不是规章。以笔者拙见:如果被印发文是规章,那么用通知文种印发是错误的;如果用通知文种印发无误,那么说明印发机关不具备制定规章的权力,或者被印发文未履行必要的立法程序而不是规章。

某些著作曾有“‘条例’‘规定’‘办法’等法规性文件,在内部行文时,要用法定文种中的‘通知’做‘文件头’来加以颁行”的说法。对此,笔者不敢苟同,起码“条例”作为行政法规理应依法用命令(令)发布。如果这种说法成立的话,那么2012年《条例》和《立法法》则均需要修改。对于不符合现行法律和行文规范的做法,不宜肯定和提倡,更不宜在理论上进行错误总结。

.忌把法规、规章和规章性公文混为一谈

《立法法》将我国的立法分为法律、法规、规章等。从广义来讲,法律、法规、规章都属于公文,可称作“法规性公文(文件)”,又称“立法性公文(文件)”“立法性规范性公文(文件)”等。有人将它们和规章性公文笼统称作“规范性公文(文件)”,并不是指公文行文上的规范,而是指公文内容对人的行为具有规范效力。在通常情况下,须将法律、法规、规章同公文(文件)严格区别开来。这是因为,公文(文件)一般狭指党和国家在最新公文处理文件中正式规定的法定公文文种;法律专指由全国人民代表大会制定的基本法律和由全国人民代表大会常务委员会制定的其他法律,法规专指行政法规、地方性法规(包括自治条例和单行条例),规章专指国务院部门规章和地方政府规章。

规章性公文,是相对法规和规章而言的,一般指没有规章制定权的机关制定的类似规章的公文,也指有规章制定权的机关制定的不属于规章的类似公文(也称作“规章制度类公文”或“管理制度类公文”,学界有人将其称作“类规章性公文”)。鉴于从广义来说,法规、规章均属于公文,规章性公文则应当包括规章;但在实践中尤其是两者并用时,规章性公文则相对规章而言,一般狭指用办法、规定等规章名称制定的不属于规章的公文。

主张发布法规和规章用通知行文,还由于把法规、规章和规章性公文混为一谈了。根据《立法法》规定:行政法规只能由国务院制定,地方性法规由省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定;部门规章由国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定;地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定。法规、规章的制定,必须履行严格的立法程序;而规章性公文,各级机关均可以制发,且不需要立法程序,履行必要的发文办理程序用印发性通知发布即可。

在公文理论研究中,把规章和规章性公文混为一谈,不仅是犯了常识性错误,而且是犯了逻辑错误。有的著作这样论述:“假若认为《办法》(笔者注:指2000年《办法》)的‘通知’中删去了‘发布规章’就等于再也不能用‘通知’来发布规章,那么难以数计的地(市)级以下的政府机关、部门所制定的‘类规章性文件’又用什么发布呢?难道也用‘公布令’吗!当然不能。这也不行,那也不能,这才是真正的矛盾。这实质是:由“难以数计的地(市)级以下的政府机关、部门所制定的‘类规章性文件’不能用令而须用通知行文”,而得出“2000年《办法》删去‘发布规章’也可以用通知来发布规章”的结论。如此阐述,明显混淆了规章同规章性公文的区别,犯了偷换概念的逻辑错误。

.忌对发布法规规章功能和印发公文功能混淆不清

发布法规、规章是命令(令)的功能之一,印发公文是通知文种的功能之一,两者迥然有别。命令(令)和通知的发布功能最终明确以后,学界很多人还习惯阐释通知的发布法规、规章功能,说明对发布法规、规章功能和印发公文功能混淆不清。

用通知印发的公文包括规定、办法等规章性公文,同时包括“规划”“计划”“要点”“安排”“方案”“总结”“制度”“领导讲话”等非法定公文。把通知的印发功能误作发布法规、规章功能,是2000年《办法》施行后学界很多人未能注意的问题,也是2012年《条例》施行后应当引起学界高度重视的问题。

    要分辨好发布法规、规章功能和印发公文功能,关键是明确两者制定程序上的区别。《立法法》和相关法规对我国立法程序(包括法律案的提出、审议、修改、表决等)作了具体规定:法律案按立法程序审议后形成法律草案修改稿,再经过法定的审议程序,由全国人大常委会修改后提出法律草案表决稿,最后由法定会议表决通过;行政法规由国务院的一个或几个部门负责起草形成行政法规送审稿报国务院审查,国务院法制机构审查并进行修改后形成行政法规草案,再由国务院常务会议审议或由国务院审批,公布前国务院法制机构还须根据国务院的审议意见对行政法规草案进行修改而形成草案修改稿;规章须根据《规章制定程序条例》,严格履行立项、起草、审查和会议决定等程序。而规章性公文,如前所述,不需要立法程序,履行必要的发文办理程序即可。比如同样是“办法”,内容涉及社会诸多方面,又履行了立法程序的,就应当用“令”公布;而从内容上看,基本上在机关内部执行,且无须履行立法程序的,则应当用通知印发。严格来讲,前者属于法规(或规章),后者属于规章性公文。

2012年《条例》发布时用的是印发性通知而未使用公布令,这确实给学界带来了较大的疑惑。笔者以为,该《条例》发布形式有合理的一面,也有不尽合理的一面。从合理性分析和考量,主要有三点:一是公文处理层面的规定,主要在党政机关内部贯彻执行;二是发布前未走立法程序,而只履行了发文办理程序;三是行政法规可以用命令(令)发布,而党内法规却不能用命令(令)发布,2012《条例》是党政机关联合行文发布的,不可能用命令(令),而用通知印发则顺理成章。从不尽合理的一面分析和考量:“条例”系法规而非规章,按常理来讲,2012年《条例》当属党政合一的公文处理法规,那么以中共中央办公厅和国务院办公厅的名义用通知印发确有失规范,而仅从行文主体来说也与法律规定不符。

需要说明的是,有些规章性公文虽然没有履行立法程序,但也具有一定的立法价值。不管2000年《办法》和2012年《条例》是否履行了立法程序,也不管是用什么文种发布的,公文学界一直把它们视作公文处理法规,正是由于其从“法令”层面体现了它的强制执行力和规范公文处理工作的法定效力。

  (作者系中国公文写作研究会顾问、中国公文学研究所副所长)


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